环中案例 | 如何化解买方信用证国际“骗局”

2020年，一家中国公司（以下简称“卖方”）与一家迪拜公司（以下简称“买方”）签署了一份钢材买卖合同，根据该合同，中国公司向迪拜公司销售特定数量的钢材。合同中约定的装运港为为中国任意港口，目的港为阿联酋杰贝阿里港，贸易术语为CIF，付款方式为买方在合同签订之日起7个工作日内向卖方开立提单日后90天内付款的远期信用证，该信用证不可撤销且不可转让，装运条件为买方收到可接受的、卖方开具的符合条件的信用证之日起45日之内发货。合同约定的适用法为中国法，争议解决方式为贸仲仲裁。

合同签署后，买方向卖方提供了由UNITY TRADE CAPITAL LTD作为开证行开具的信用证，该信用证的通知行为一家中国银行。

随后，卖方完成了该合同项下的货物装运事宜，并向银行提交了提单、装箱单、发票等议付单据。开证行在收到议付单据后，承诺于提单日后90日内付款。然而，在货到目的港前，卖方突然发现，所谓的开证行，其实是一家注册于英国伦敦的小微企业。英国的公司注册网站显示，该公司2019年仅有一名员工，其2018年的净资产为-16,551镑，2019年的净资产为45,746镑。很明显，其付款能力非常有限。

看到这样的情况，卖方严重担心能否收回货款。货物从中国运至迪拜需20天左右，但开证行承诺于提单日后90天内付款。这意味着，买方在目的港提货后，远期信用证的付款期限还没到。如果任由买方把货提走，而开证行又不付款，卖方很可能会财货两空。

环中团队在了解到此案情况后，经分析认为，一旦将货物交付，收回货款可能性很小，因此建议卖方立即行使不安抗辩权，并考虑货物转卖事宜。这一处理方式，极大地减小了当事人的损失。具体的分析意见如下：

（一）是否有可能追究通知行的责任

在本案中，通知行是国内一家大型银行。在信用证开立时，通知行并未及时发现UNITY TRADE CAPITAL LTD这家公司存在的问题，未作出风险提示。在这种情况下，是否可以向资金雄厚的通知行追究责任呢？答案是否定的。

1．从国际惯例来看，通知行只审查信用证的表面真实性。

《跟单信用证统一惯例》（2007年修订本，国际商会第600号出版物，以下简称《UCP600》）第九条“信用证及其修改的通知”项下规定：“a.信用证及其任何修改可以经由通知行通知给受益人。非保兑行的通知行通知信用证及修改时不承担承付或议付的责任。b.通知行通知信用证或修改的行为表示其已确信信用证或修改的表面真实性，而且其通知准确地反映了其收到的信用证或修改的条款。”

由此可见，通知行对于信用证只做表面真实性的审核，即，信用证是真实存在的，且其通知的内容准确地反映了其收到的信用证条款即可。至于通知行是否具有兑付的能力，并不在通知行的审核范围内。

2．从司法实践来看，我国法院也持同样观点。

在江苏省南京市中级人民法院（以下简称“南京中院”）审理的“南京三五O三投资发展有限公司与RBS联合投资与金融集团、中国建设银行股份有限公司江苏分行、中国银行股份有限公司江苏省分行信用证纠纷案”[1]（以下简称“南京三五公司案”）中，南京三五O三投资发展有限公司（以下简称“南京三五公司”）就遭遇了与本案中国卖方类似的情况。

该案中，开证行是RBS联合投资与金融集团（以下简称“RBS集团”），通知行是中国建设银行股份有限公司江苏分行（以下简称“建行江苏省分行”），交单行是中国银行股份有限公司江苏省分行（以下简称“中行江苏省分行”）。

针对通知行的责任，南京中院认为：“作为通知行或交单行，均无审查开证行的信用状况并向受益人提示开证行信用风险的义务。……本案中，并无证据表明建行江苏省分行作为通知行，中行江苏省分行作为交单行，在审核信用证表面真实性，实施通知和交单行为上存在过错并因该过错行为导致RBS集团不予支付案涉信用证项下款项的后果。故三五O三公司要求建行江苏省分行、中行江苏省分行承担连带赔偿责任的主张，无相应的事实和法律依据，本院不予支持。”

此外，在“国储能源贸易上海有限公司与上海银行股份有限公司中国邮政储蓄银行股份有限公司信用证欺诈纠纷案”中，上海金融法院也持同样观点。[2]

（二）是否有可能追究开证行的责任

根据《UCP600》第七条关于“开证行的责任”[3]的规定，只要规定的单据提交给指定银行或开证行，并且构成相符交单，则开证行必须承付。

在前述南京三五公司案中，针对开证行的责任，南京中院认为：“根据UCP600的规定，信用证就性质而言，其与作为开立基础的销售合同是相互独立的交易，因此银行关于承付、议付或履行信用证项下其他义务的承诺，不受申请人基于其与开证行或与受益人之间的关系而产生的任何请求或抗辩的影响，只要提交的单据与信用证条款、单据与单据之间在表面上相符，开证行即应当履行在信用证规定的期限内付款的义务。”

所以，在本案项下，如果货物被买方提走，但信用证未议付的情况下，卖方可以起诉UNITY TRADE CAPITAL LTD，要求履行信用证项下开证行的付款义务。但是，由于该公司注册地在英国，且在中国没有分支机构，中国法院可能对其没有管辖权。并且，即使中国法院对其有管辖权，该公司的资信情况极差，基本不可能到中国应诉，即便卖方拿到胜诉裁决，也很难执行。因此，尽管在法律上，卖方可以起诉所谓的开证行，但实际获得赔偿的可能性很小。

（三）卖方可否行使不安抗辩权，拒绝交货

本案中，在买方申请开具信用证后，卖方未能发现开证行的问题，而是接受该信用证并安排了交货，并且在卖方装运货物并议付后，买方已经收到了提单，可以凭单提货。在这种情况下，卖方是否有权行使不安抗辩权，并进而拒绝交货？

卖方担心，其在信用证承兑后又行使不安抗辩权，进而拒绝交货，是否会构成根本违约，反而导致买方向其索赔？基于这样的担忧，卖方自行拟定的方案是，请承运人以其他理由拖延放货，同时安排转卖。

环中团队在对该案进行全面分析后，立即建议其改变方案，立即行使不安抗辩权，要求买方提供担保，否则拒绝交货。并且，如果在约定的信用证付款日开证行未付款的，及时终止合同，将货物转卖，减少损失。

1. 中国法律规定

案涉合同约定的适用法为中国法。该案发生时《民法典》尚未生效，应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）。

《合同法》第六十八条规定:“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”

《合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

有学者认为，我国《合同法》第六十八条和第六十九同时约定了不安抗辩和预期违约制度[4]。其中，第六十八条规定的是不安抗辩权，即，应当先履行的一方通过中止履行来保障其利益，属于防御性权利。第六十九条则规定了预期违约制度，即，应当先履行一方可在后履行一方预期违约的情况下解除合同，属于主动进攻型的权利。

2.国际惯例

中国为《联合国国际货物销售合同公约》（“CISG”）的缔约国，但由于阿联酋并非CISG缔约国，本案并不适用CISG。但是，考虑到CISG的内容亦体现了国际惯例，中国《合同法》在拟定时大量参考了CISG的规定，CISG的相关规定也可作为国际惯例适用。此外，《国际统一私法协会国际商事合同通则》（PICC）的内容属于国际惯例，根据《民法通则》的前述规定，亦可适用。

CISG第七十一条规定：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：（a）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或（b）他在准备履行合同或履行合同中的行为显示他将不履行其主要义务。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”

CISG第七十二条规定：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”

《国际统一私法协会国际商事合同通则》（PICC）第7.3.3条和第7.3.4条亦有相关规定。其中，第7.3.3条（预期不履行）规定：“如果在一方当事人履行合同日期之前，情况表明该方当事人将根本不履行其合同义务，则另一方当事人可终止合同。”第7.3.4条（如约履行的充分保证）则规定：“一方当事人如果有理由相信另一方当事人将根本不履行，可要求其对适当履行提供充分保证，并可同时暂停履行其自己的合同义务。若另一方当事人未在合理时间内提供此保证，则要求提供保证的一方当事人可终止合同。”

基于前述规定，不论是根据中国《合同法》，还是根据国际惯例，关于不安抗辩权和预期违约的规定大体上是一致的。CISG甚至明确规定，在相关事由明显化以前，卖方已将货物发运的，可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。这一规定对于卖方较为有利。

（四）卖方在行使不安抗辩权期间是否有可能承担违约责任

关于卖方行使不安抗辩权期间是否需要承担违约责任，根据我国《合同法》第六十九条的规定，不安抗辩权人在行使不安抗辩权时，应当负有举证义务和通知义务。如果不安抗辩权人没有确切证据而中止履行，应当承担违约责任。

关于确切证据，我国司法实践中采用了“高度盖然性”原则，认为合同先履行方行使不安抗辩权的举证义务，宜采取外部表象的举证标准，即在主张不安抗辩权时仅需提供基本证据，用来证明对方存在财产明显减少或商业信誉显著受损的情形，即产生中止履行的法律效力。[5]

我们理解，基于本案的实际情况，卖方有合理理由相信开证行资信情况较差，议付能力存在问题。在这种情况下，中止履行被认定为承担违约责任的可能性很小。更何况，在卖方行使不安抗辩权，要求提供担保并中止履行后，如果买方拒绝提供担保且开证行最终未付款的，买方的行为就构成了根本违约，进一步表明卖方行使不安抗辩权是有依据的。

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（一）卖方采取的措施

在进行前述分析后，卖方接受了我们的意见，并在我们的协助下采取了以下措施：

第一，行使不安抗辩权，向买方发出通知，要求对开证行的资信问题作出说明，同时要求买方采用其他途径付款或提供担保，否则将暂不交货。

第二，与承运人签署《控货服务协议》。根据该协议，如果卖方未能在开证行承诺的付款期限前收到全部货款的，卖方以买方未付货款构成实质性违约为由，书面通知解除案涉合同，并启动法律程序，确认解除有效并进行索赔。在卖方提起法律程序之日起，承运人配合作废案涉提单并按卖方要求重新出具新提单。

第三，鉴于买方在收到卖方的通知后，并未提供担保，开证行也未在承诺的付款期限前付款，卖方正式向买方发出了书面解约通知，并向贸仲申请仲裁，申请确认合同解除。卖方提起仲裁后，买方并未应诉。

第四，在仲裁过程中，卖方安排转卖货物。在货物转卖过程中，卖方也遭受了一定的差价损失，支付了一定的运输和仓储费用，但与货物全部损失相比，这已经是最大化地挽回了损失。

（二）仲裁庭的裁决

仲裁庭审理后认为：（1）卖方根据《合同法》第六十八条和第六十九条的规定行使不安抗辩权，通知买方其将中止履行合同项下的义务，除非买方支付货款或提供相应担保，该要求符合法律规定；（2）在收到前述函件后，买方既未按要求付款，亦未提供担保。合同项下信用证付款期限届至后，开证行UNITY拒付信用证，买方亦未采用其他方式向申请人支付货款，买方已构成根本违约；（3）通过卖方的书面通知，案涉合同已有效解除。

从本案中，环中团队总结出以下的经验教训，与读者分享。

（一）出口商应当严查信用证开证行的资信情况

在国际货物买卖中，与电汇等付款方式相比，信用证这一付款方式是比较安全的。但是，这不代表采用信用证方式付款时，出口商就可以高枕无忧了。

有些国内出口商认为，能开具信用证的都是大型银行，偿付能力是没有问题的。其实，这是因为我国对金融从业资格的监管比较严格，信用证业务依法只能由商业银行经营。《中华人民共和国商业银行法》（“《商业银行法》”）第三条规定了商业银行可以经营的业务，其中第十一项即为“提供信用证服务及担保”。该法第十一条第二款规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。此外，对于商业银行的设立，该法也有非常严格的要求，特别是对注册资本最低限额的要求很高。

但是，其他法域对于从事信用证业务的资质可能并没有如此严格的要求，导致一些资信情况很差的公司也能开出信用证，这就为买方利用开证行进行信用证诈骗创造了机会。

实务中，还有一些出口商认为，其是从通知行（一般是我国的正规银行）收到的信用证，如果开证行资信有问题，通知行应承担责任。但事实上，根据《UCP600》的规定，通知行只对信用证的真实性进行表面审查，并不审查开证行的资信情况，也不对通知行的资信情况负责。

事实上，在早期的国际货物买卖合同中，双方通常会约定开证银行必须时世界一流的银行，有些则约定开证银行必须时卖方认可的银行，这些都是试图对开证行的信誉取得保障。我们认为，这种做法非常值得借鉴，出口商可要求在合同中加入这样的条款。如果国外买方无正当理由拒不同意，且坚持推荐不知名银行或公司来开具信用证的，出口商应充分提高警惕，通过各种渠道对该主体的资信情况进行调查，避免产生不必要的损失。

（二）在怀疑被骗时应及时咨询律师意见，合法止损

本案中，卖方在怀疑可能被骗时，最初的打算并不是行使不安抗辩权，而是希望寻找其他客观理由暂缓交货。其认为，信用证当时已经获得承兑，很难主张买方违约，如果卖方主动中止履行合同，反而可能被买方追责。

但事实上，因我国法律规定了不安抗辩权和预期违约制度，国际惯例中也有相关的规定，卖方完全可以合理合法地行使不安抗辩权，及时止损。不过，如何行使该权利，也至关重要。我们建议出口商在类似情况发生时，及时咨询律师意见，在律师的协助下采取适当的措施，合法止损。